Pénalités de retard travaux : les appliquer aux entreprises sans se tromper

Pas de pénalité sans clause

Aucun texte n'impose de pénalité de retard dans un marché privé de travaux. Si le marché n'en prévoit pas, le promoteur peut seulement demander des dommages-intérêts au titre de l'inexécution (code civil, article 1231-1) : il devra alors prouver son préjudice, son montant et le lien avec le retard de l'entreprise, ce qui est long et incertain.

Beaucoup de marchés renvoient à la norme NF P03-001, cahier des clauses administratives générales des marchés privés de bâtiment, qui prévoit un régime de pénalités applicable à défaut de stipulation contraire. La norme n'est pas une loi : elle ne s'applique que si le marché s'y réfère, et seulement pour ce qu'il ne règle pas lui-même. La préparation des marchés est traitée dans le guide de l'appel d'offres travaux ; celui-ci part du marché signé.

Ce que la clause de pénalités doit préciser

Clause pénale, mise en demeure et pouvoir du juge

La pénalité de retard est une clause pénale au sens de l'article 1231-5 du code civil. Deux conséquences :

• le juge peut, même d'office, modérer la pénalité si elle est manifestement excessive, ou l'augmenter si elle est manifestement dérisoire ; il peut aussi la diminuer à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier ;
• sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur a été mis en demeure.

Beaucoup de marchés stipulent que les pénalités courent par la seule échéance du délai, sans mise en demeure. La portée de cette stipulation se discute ; la précaution ne coûte rien : dès qu'un retard se dessine, une mise en demeure écrite, datée, qui rappelle le délai contractuel et la clause. Le compte rendu de chantier peut la préparer, il ne la remplace pas.

Calculer les pénalités de retard d'une entreprise

Le calcul suit toujours les mêmes étapes :

1. Fixer la date contractuelle d'achèvement du lot : point de départ plus délai du marché.
2. Ajouter les prolongations : ordres de service de prolongation, arrêts pour intempéries admis par le marché, retards imputables au maître d'ouvrage ou à un autre lot, travaux supplémentaires assortis d'un délai.
3. Constater la date réelle d'achèvement du lot, par un compte rendu ou un procès-verbal.
4. Compter les jours entre les deux, dans l'unité du marché.
5. Appliquer le taux à l'assiette, puis le plafond éventuel.

Exemple chiffré

Exemple fictif : le lot menuiseries extérieures d'un collectif, marché de 240 000 € HT, avenants compris. Le marché prévoit une pénalité d'un millième du marché par jour calendaire de retard, plafonnée à 5 % du marché. Le délai contractuel expirait le 15 mars ; le lot est achevé le 6 mai, soit 52 jours plus tard. Un ordre de service a prolongé le délai de 10 jours pour des modifications demandées par des acquéreurs, et 4 jours d'arrêt pour intempéries ont été attestés.

Si le retard pénalisable avait atteint 70 jours, le calcul aurait donné 16 800 €, ramenés au plafond de 12 000 € : au-delà du cinquantième jour, l'entreprise ne risque plus rien de plus. Un plafond protège l'entreprise d'une sanction sans fin ; trop bas, il cesse d'inciter précisément quand le retard devient grave.

Retenir les pénalités sur les situations

Les pénalités ne se facturent pas : elles viennent en déduction des sommes dues à l'entreprise, selon ce que prévoit le marché, sur les situations mensuelles ou au décompte de fin de marché. Quelques règles de conduite :

• Notifier le calcul à l'entreprise, avec la date contractuelle, les prolongations retenues et le nombre de jours. Une retenue sans explication se conteste toujours.
• Retenir à titre provisoire en cours de chantier, si le marché le permet, puis arrêter le montant définitif au décompte : l'entreprise peut encore rattraper une partie du retard sur un délai partiel.
• Ne pas confondre avec la retenue de garantie, qui a un objet propre : garantir la levée des réserves de réception. Elle n'est pas faite pour régler les pénalités.
• Garder le décompte ouvert tant que les pénalités ne sont pas arrêtées : un solde payé trop vite est un levier perdu.

Quand l'entreprise conteste

La contestation est la règle plutôt que l'exception. Les arguments sont toujours les mêmes, et se préparent pendant le chantier :

• « Le retard ne vient pas de moi » : en lots séparés, chaque lot dépend du précédent. Le menuisier n'a pas pu poser avant la fin de l'étanchéité. Seuls des comptes rendus qui datent l'achèvement de chaque support et désignent le lot en retard permettent d'imputer les jours à la bonne entreprise.
• « Le maître d'ouvrage a tardé » : plans remis en retard, choix de matériaux attendus, modifications des acquéreurs, paiements en retard. Chaque décision du promoteur doit être prise dans les délais demandés, et tracée.
• « Les intempéries ont arrêté le chantier » : recevables si le marché les admet et si elles sont attestées. Faute de pièces, la discussion tourne à l'avantage de celui qui a gardé une trace.
• « La pénalité est excessive » : c'est l'article 1231-5, et le juge peut la modérer.

Beaucoup de ces discussions se règlent par une transaction au décompte : une pénalité réduite contre la renonciation à une réclamation de travaux supplémentaires, par exemple. Encore faut-il arriver à la table avec un calcul documenté.

Pénalités des entreprises et retard de livraison VEFA

Le promoteur se trouve entre deux contrats. D'un côté, les actes de vente l'exposent à des pénalités ou à des dommages-intérêts envers les acquéreurs si la livraison glisse, comme l'explique le guide du retard de livraison VEFA. De l'autre, les marchés lui permettent de sanctionner les entreprises responsables. Les deux ne se compensent pas automatiquement.

Reprenons l'exemple fictif du guide sur le retard de livraison : 75 jours pénalisables pour vingt logements à 30 € par jour, soit 45 000 € dus aux acquéreurs. Même si l'entreprise de menuiseries était seule responsable, son plafond de 5 % limite ce que le promoteur récupère par la pénalité à 12 000 €. Obtenir davantage suppose, selon la rédaction du marché, de démontrer un préjudice que la pénalité forfaitaire ne couvre pas, ce qui se discute avec un avocat. Le reste est à la charge de l'opération.

D'où trois règles :

• Aligner les causes de prolongation des marchés sur les causes légitimes de suspension des actes de vente : une intempérie admise face à l'acquéreur mais refusée face à l'entreprise, ou l'inverse, crée un trou.
• Mettre des délais partiels sur les lots du chemin critique, décrits dans le guide du planning de chantier, plutôt qu'un seul délai final.
• Compter les pénalités comme une recette incertaine dans le bilan promoteur et le plan de trésorerie, jamais comme une compensation acquise.

Les pénalités des entreprises dans CAP IMMO

Dans CAP IMMO, chaque marché porte son délai, son taux de pénalité et son plafond. Les ordres de service d'arrêt, de reprise et de prolongation sont déduits du retard avant le calcul, le plafond s'applique de lui-même, et la pénalité à récupérer apparaît dans la trésorerie à la date du décompte. Le planning compare les jalons prévus aux jalons constatés. La démonstration s'ouvre dans le navigateur, gratuitement et sans inscription.